针对2007年1月15日在北京发生的王玉军故意伤害案中关键证人改变证言后，检察机关当庭指控辩护律师涉嫌“刑法第306条妨害证据罪”的典型事例（该案例附后，以下简称115案例），北京市律师协会于2007年2月2日召开《证人证言程序约束与刑法第306条研讨会》。 中国政法大学樊崇义教授、北京大学陈瑞华教授、社科院王敏远教授、清华大学张明凯教授等全国知名专家学者、中华全国律师协会刑辩委副主任汤忠赞、北京市部分知名律师、北京市人大代表以及北京市律师协会刑诉法委员会全体成员参加此次会议，会议由张燕生、钱列阳两位律师共同主持。

    研讨会一致认为115案例是一件非常典型和具有代表性的案件。在115案例中，关键证人曾作出过多份内容完全不同的证言，当辩护人向法庭提出要求该证人出庭作证并由控辩双方直接质证后，遭到法庭的拒绝，当辩护人在法庭上宣读的证人证言内容不符合检察机关的本意时，本案的检察员不问证言是否伪证，竟然气势凌人当庭攻击和指责律师触犯刑法第306条构成妨害作证罪，并声称已将案件移送有关部门立案审查。法庭上辩护人明显的弱势地位和控方凌驾于辩方之上的傲慢态度，反映了刑事辩护律师在刑事诉讼的法律职业共同体中没有任何地位，律师不是法律共同体中的成员。反映了在我国刑事诉讼中证人普遍不出庭作证是一重大顽疾尚需下大力气改进。115案例暴露了我国现存刑诉法存在的重大缺陷与问题，也为刑诉法修改提供了详实的典型事例。对改善律师执业环境，促进司法公正，构建和谐社会具有重要意义，值得认真研究、分析并对立法产生影响。

    一、刑法第306条的存废与改造问题

    众所周知，刑法第306条和刑诉法第38条是1996年两法修改时新增加的内容，其增加的背景来自于律师提前介入侦查和审查起诉阶段，使公安、检察两家对此如临大敌，增加制定刑诉法第38条和刑法第306条规定正是这种较量的结果，其目的是为了对律师加以制约和限制。会议认为，律师作伪证或律师采取非法方法迫使证人作伪证理应受到刑罚处罚，但在现实中，刑法第306条已经成为职业报复的手段，被侦查和检察机关普遍滥用。306条的核心内容是威胁、引诱证人改变证言，而307条的核心内容则是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，由此可见刑法第306条和307条对辩护人和公、检、法的其他各方待遇是不同的，对辩护人的要求非常苛刻，只要证人改变证言就可以入罪，而对其他犯罪主体的要求却非常宽松，只有在以各种方法阻止证人作证时才构成犯罪。115案例中关键证人在向辩护人出证时改变了过去曾向检察机关所作被告人有罪证言，本案检察官即可依据刑法第306条以证人改变证言为由当庭宣称追究律师的伪证责任，看起来非常荒唐，但追其根源检察官的狂妄行为正是来自于刑法第306条的不平等待遇。
 
    研讨会提出了对306条进行改造的两种方案：第一种方案是：取消306条规定，将306条与307条合并，法律共同体的任何成员构成该罪，都以同一标准追究相应的责任，以防止共同体成员待遇的不平等和对律师的歧视。第二种方案是：将现有306条进行改造，使之成为结果犯，即：只有在证人被认定为“伪证罪”之后，才能据此追究辩护人的责任，以防止只要证人改变证言有关机关就可以滥用306条随意追究律师责任的情况。

    115案例中所反映出的本案检察官直接以辩护人涉嫌刑法第306条犯罪提出追究辩护人刑事责任的问题，在现实中是一个非常普遍的现象，以往大多数案例中均显示本案的侦查机关直接以本案辩护人涉嫌306条犯罪而直接对辩护人立案侦查，并直接由本案检察机关批准逮捕。该种做法实际上是本案的控方自己在充当自己的法官，严重违反了刑事诉讼的程序正义的基本原则。研讨会针对115案例最后的妥善解决，即北京市检察院与北京市律师协会达成协议，该案件检察机关不作处理，交由协会自行审查和处理的结果，认为这一做法实质上是在建立律师协会行业自律组织的前置审查程序，为今后处理有关涉嫌刑法第306条犯罪案件作出了好的开端并提出了较为理想的解决方案。 

    为此，研讨会以115案例的妥善处理为契机，提出对涉嫌伪证罪的律师进行立案侦查前设立一个前置审查程序，即先由律师协会专门的纪律惩戒机构对涉案律师的执业行为是否违纪违法，是否已经涉嫌伪证罪进行听证。经审查后对认为律师行为已涉嫌构成犯罪的，在政法委的牵头下，由独立的司法机关（即法院）进行审查后作出拘留或逮捕的决定，再交由有关侦查机关立案侦查。本案原有的控方和原侦查机关回避，以保障两起关联案件当事人的合法权益均能得到法律保护。这样既有利于保护律师合法执业，又有利于追究律师刑事责任程序的正当化。

    二、证据能力与证据规则的建立问题 

    在115案例中关键证人曾出现至少三份证言，一份是侦查机关调取的证明被告人有罪的证词，一份是本案律师调取的证明被告人无罪的证词，最后一份是本案控方在辩护人调取证人证言后，对该证人采取某种强制措施后重新调取的证明辩护人“威胁引诱”证人作证的证词，以推翻辩护人关于被告人无罪的证词，证人不出庭，这三份书面证言摆在法官面前，法官采取哪一份？这在中国的刑事诉讼中，是非常具有代表性的，在大多数情况下，公诉人在相互矛盾的数份证言中，只宣读证明被告人有罪的证言，其他证言则不宣读、不向法庭提交，当法庭上出现了两种完全相反或相互矛盾的证言时，法官往往任意取舍，甚至证人出庭了也不采纳其当庭的证言，而是采信其过去的书面证言。法庭开庭质证摆形式、走过场是中国特有的现象，这是因为在我国的刑事诉讼中没有证据能力的概念，没有科学和系统的证据规则。

    在北京市十二届人大五次会议上，北京市高级人民法院院长秦正安向会议作出了《北京市高级人民法院工作报告》，称北京市高级人民法院将对死刑案件关键证人出庭作出相关规定。这是解决死刑案件关键证人出庭的一种举措，研讨会认为证人不出庭不是小问题，应当对此做出呼吁。研讨会根据我国现有情况提出应当建立两个规则：
 
    第一个规则：在当前法庭上只能允许宣读笔录情况下，应当将该证人所有的笔录全部进行宣读和质证，控方所作全部笔录必须入卷并向法庭提交，全部笔录必须当庭质证，防止出现断章取义或者在相互矛盾的各种笔录中只片面宣读其中一份的情况；
 
    第二个规则：在质证中，如果控辩双方对相互矛盾的书面证言无法达成一致或争执不下时，该证人必须出庭接受控辩双方的质证，并最终以当庭质证的证据为定案的根据，如果该证人不出庭作证，则应宣布自相矛盾的证言一律无效。
 
    该种做法不仅有利于程序公正，有利于查明事实真相，并有利于规范有关侦查机关或办案单位在调查取证中的行为。

    三、法官在法庭审理中的角色问题 

    在115案例中，律师多次向法院提出要求对证人予以保护，法院置之不理，在法庭上公诉方公然指责辩论的对手辩护人涉嫌刑法第306条犯罪，并叫嚣要追究律师刑事责任，而法官则听之任之，并不采取有关措施制止。这些暴露出中国法官只注重实体的审查和具体的定罪量刑，而忽视程序的公正问题，法官在审理案件中没有充分发挥其有效控制法庭，保证审判程序公正的应有作用和角色。

    研讨会认为，在证人出庭作证中，法庭应当保证律师的三个权利的正当行使：1、当辩方证人人身安全受到威胁或证人无法作证时，法院应当保证辩护人向法院提出的对证人保护和证据保全的权利行使；2、当有关证据被控制在他方或其他有关机关、单位辩护人无法获得，而有关证人又拒绝出庭时，应当保证辩护人向法院提出申请强制调查的权利的行使；3、当控方只向法庭片面提交部分证言或证据材料时，法院应当保证辩护人向法庭提出要求提交全部证据材料的权利的行使；4、在法庭上当出现多个相互矛盾的证言，而证人又拒绝出庭的，辩护人有权提出要求排除其中部分证言的权利。

    四、关于律师在场权与调取口供全程录音、录像问题
 
    研讨会对115案例中涉案律师在向证人进行调查取证中采取了全程实况录音、录像以及笔录的方式给与了充分的肯定，认为该种做法值得其他律师学习，同时指出，录音、录像是固定证据的一种非常好的手段，因此对于北京市律师协会与中国政法大学联合操作的侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师在场，以及对调取口供的过程进行全程录音、录像的试验是一个值得推广的做法，在刑事诉讼法修改中应当将该经验引进。

   以上意见供有关部门立法时参考。

    （一）刑法节录 

    第三百零六条 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

    （二）刑诉法节录

    第三十八条　辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

    被告人王玉军，男，43岁，北京市大兴区公安分局芦城派出所所长，曾任大兴区红星派出所副所长。因涉嫌刑讯逼供罪于2004年11月15日被北京市检察院第一分院拘留，2004年12月29日因涉嫌玩忽职守罪被逮捕。现在押。

    2000年8月18日北京市大兴区红星派出所抓获一起9人抢劫盗窃团伙，派出所经48小时留置盘问后，于2000年8月20日移交给大兴区公安分局，移交前发现犯罪嫌疑人张建设的右上肢有一块5*8厘米的表皮剥脱，其后，张建设伤情不断加重和扩大，最终导致右上肢三分之一处被截肢，左手食指截肢，经鉴定为重伤。大兴区检察院于当年底对该案立案侦查，始终未能破案。张建设及其家人一直状告大兴公安分局民警对其实施了刑讯逼供，并指出是一杠一星的人对其实施了打烫行为。

    2004年8月左右，北京市检察院第一分院(以下简称一分检)法纪处直接侦查该案并拘留了红星派出所当时曾预审过张建设的见习民警靳超以及副所长王玉军。2004年12月7日一分检传唤本案关键证人——时任红星派出所的“协警人员”保安员焦耀兵，焦耀兵证实靳超对张建设实施了打骂行为，但未证实王玉军参与犯罪。2004年12月18日北京市公安局以焦耀兵参与靳超对张建设刑讯逼供的共同犯罪涉嫌故意伤害罪将焦耀兵拘留，焦耀兵于被羁押后的第十天即2004年12月27日开始逐步供述王玉军参与犯罪，其描述活灵活现并呈逐步完善。关键证人焦耀兵在作出上述证词后被释放。其后2005年2月22日被害人张建设在一分检向其调查时的证词也突然发生了重大变化，出现了过去四年半从未出现过的的证词，北京市第一中级法院于2006年4月17日以王玉军犯故意伤害罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。王玉军不服，在宣判笔录上写下：“歪曲事实，我至死不服”，并提出上诉。

    二审期间，王玉军的辩护人向焦耀兵进行调查，焦耀兵告诉律师其2004年12月7日的证词是真实的，12月27日被拘留以后的证词是不真实的，因为我那样说了他们（侦查人员）不信，我怕自己出不来，所以逐步“想象”出来的王玉军参与犯罪的情节。辩护人于2006年6月2日将焦耀兵该份证言提交北京市高级人民法院。2006年12月二审法院法官要求辩护人提交证人焦耀兵现在的住址，表示要向焦耀兵调查核实后才能决定是否开庭，鉴于此，辩护人于2006年12月25日将焦耀兵在北京的临时住处书面通知法院，2006年12月26日焦耀兵被北京市检察院人员从该住处带走。至今焦耀兵与外界完全隔离，没有任何人或单位通知其亲属焦耀兵的下落。辩护人向二审法院及有关部门多方呼吁，要求查找证人焦耀兵下落，并要求法院对焦耀兵采取保护措施，均未得到任何答复。

    2007年1月15日北京市高级人民法院开庭审理王玉军故意伤害案，庭前法院拒绝辩护人提出的要求证人出庭的请求，在庭审中法庭除让辩护人宣读焦耀兵的证词外，不允许辩护人宣读其他证据材料。当辩护人宣读焦耀兵证言后，检察员靳国忠当即宣称：辩护人宣读的焦耀兵的证言是辩护人对焦耀兵采取了威胁、引诱的手段后取得的，辩护人涉嫌构成刑法第306条妨害证据犯罪，已将材料移交有关部门审查。辩护人提出要求查找关键证人焦耀兵的下落，并要求焦耀兵出庭作证。检察员靳国忠当即在法庭上称：证人焦耀兵不愿意出庭作证，我们对焦耀兵采取了特殊保护，他去了他想去的地方，他现在在哪儿我们也不知道，就是知道也不能告诉你！