刑辩研究
律师在场权讨论
采访时间： 2006年4月6日
采访地点：大禹律师事务所
被采访者：张燕生律师
访问者： 赵国 君、李玉洁、林峥
赵：律师在场权涉及到各个方面，我们曾经采访过张思之、许兰亭、钱列阳，您长期作刑事诉讼，又做过法官，很了不起。一方面我们想听一些您经历过的存在刑讯逼供情况的案件，我们假设一个观点“律师在场权”是必要的、必然的。为什么是必要的必然的？可能存在着一些现实上的困境。另一方面，我们想知道你对“律师在场权”的态度。第三，我们想知道在怎样设计这样一个制度。
张：律师在场权很早就开始探讨了，2003年法大的 樊崇义 教授在海淀分局做过相关试验。我之前曾给海淀分局局长提过建议，让他们搞“律师在场权”，没过多久，这个项目就开始了，可能是一个巧合，那个项目效果不错。最后的结果及推广情况我没有关注。
“律师在场权”在学界是一个比较一致的观点，都认为应该有。包括一些公安局及检察院的人也认为有“律师在场权”会更好一些。如果没有律师在场，至少应该有录音录像。
赵：我们可以聊聊在中国“律师在场”应该有哪些权利。怎样实现这些权利，在现有的制度下，我们应该怎样去做。“律师在场权”可以扩大律师的生活空间。
张：没有“律师在场权”会出现很多问题。例如警察胡作非为。我就遇到过很多这样的案件。例如湖南有一个案件，现在被告已经被判死刑了。他给我出示了他身上所有的伤。他被指控为黑社会头目，这是一起湖南最大的黑社会案件，50多人。一审开庭一周都没完。公诉机关认为他杀人，他开始并不承认，案件确实存在很多问题，黑社会通常存在很多罪名，能判他死罪的是伤害致死，他不在现场，说他是指挥杀人。他作出了一份长达八、九十页的供词，字迹清晰完整。一天之内怎么能作出几十页呢？就算抄也是很难抄完的。他说他被抓后头上戴一黑塑料袋被折磨了三天三夜，手段残忍。这个手段包括：
背宝剑——两手在背部交叉捆绑后在手与后背之间塞可乐瓶，越塞越多。
骑马蹲裆，一蹲就是几个小时，倒了就会被踢。
作俯卧撑，直到爬不起来。
带着铁脚镣跳，预审员坐在旁边喝茶看着跳。
夜里脚尖着地双手被绑在铁栅栏上，脚尖一放松手腕就被勒。
弹钢琴——双臂被拉直，两手腕分别被绑在暖气管和铁窗上，这样双臂就被抻直了，然后侦查人员就来弹捆绑手的绳子，肌肉就会被拉得很痛，生不如死。
夜里不让睡觉，一睡觉就被踢，用皮鞋踢脚踝骨。踢那个位置十分疼痛，最后留下一个睡眠障碍的毛病，刚一睡着就惊醒，以为被踢脚踝骨。
如果有律师在场，谁敢这样做？谁能证明他的80多页供词不是刑讯逼供出来的？
赵：现在的笔录都是审完后嫌疑人签个名，按个手印。
张：还有一个北京的记者杀妻案，被告一直坚持没有杀妻，但最后的几份笔录却详细的描述了杀妻过程。他们三天三夜不让他睡觉，最后他都出现幻觉了，看见预审用的桌子上有鱼在游。最后我们给他作无罪辩护。我们把口供的时间联系起来，54小时中只有十分钟的间隔，这是一个连续刑讯逼供的证据。预审有六个人，轮番审问。一审判死缓，二审改判无罪。法院曾经对我们说，不要对外宣传。这个案件是一个非常典型的疑罪从无案件，没有新证据，一审是疑罪从轻。这个案子能够成功非常不容易。
我手中还有一个冤案，我确定那是一个无罪的案子。说一个密云的农民杀人，到现在还不确定死者的身份。当时是被火车轧死的，是一个偷钢轨的人。几乎全村人都看过现场，警察也检查了现场，认为是意外死亡。几个月后，有个小偷在外地被抓获了，他检举了这个案件，就说这在铁轨上死的人是铁轨旁的一个小饭馆的老板杀的，杀完后绑在铁轨上制造假现场。公安把饭馆老板、服务员都抓了。在看守所里被骗供，这个农民非常朴实。预审员说：我有这么一摞证据都证明是你杀的人，你还不招？农民想，既然有这么多证据证明我有罪，难道我真的有罪？接着预审员就引诱他说“杀人过程”。农民想：我也不能说外人呀，就说自己家里人吧。把他哥、他弟等等都牵扯进去了。我们去过现场，最后作无罪辩护，法官也认为无罪，检察官在法庭上都急了，说：这要是定无罪，我就摘牌，要不然我们就去抓他女儿。（一个13岁、一个15岁）曾经被抓过去时，预审问：那天你爸杀人时，你们干嘛呢？好好想想。把姐妹俩放在一起让他们编出一个与调查清况一致的证言。最后这个农民还是被判定有罪。死者的尸体在埋了几个月后被挖出来都皂化了，怎么能准确地作出哪有刀伤的鉴定？简直不可能，第一现场时都没查出刀伤。
这案子还上报纸了，当时的法制报（现在是法治晚报）说“密云三天破获重大杀人案件”，警察都立功了。其中一个证人智商非常低，我在法庭上问：你爸爸的老婆是你什么？他居然答不上来，公诉人却说：就是因为他傻，他的证言才最可靠。太离谱了。抓去的人都有口供，但口供之间矛盾很多。最后这个农民被判无期，疑罪从轻了。给了那个举报的小偷判了一个特轻的罪。那个小偷我一直想见，但没见到。这个案子有时间我一定会拿起来继续做。
赵：疑罪应当从无，当律师除了要攻克实体障碍，还要攻克程序障碍。例如笔录严重的离谱，证言严重不符常识。人命是最重要的，佘祥林的老婆还能回来，但这案子的死者永不能复生，被告也许永远也出不来了。从这些案件就可以看出来，有律师在场，就不可能用诱骗、刑讯逼供等非法手段获取有罪证据了。
张：录音录像也不是完全可靠的。天津有一个案子。预审让嫌疑人背一段话，内容是：我在某时某地拿了某某人的钱，备好了就准备给他录像，他一发现要录像，立刻就不说了，因为他有文化，知道警方在干什么，预审说：你就这么说，立刻就能放你。（但有很多人是没文化的，容易骗的）
赵：打你几次，把你制服了再给你录像，先摧垮你的意志。所以说录音录像并不是很好的解决办法。怎样能达到抑制这类事件发生的效果呢？
张：我觉得应该是一个多方面系统的问题，不单是一个“律师在场”就能解决的。现在的看守所隶属于公安局，它的立场和公安局是一致的，他配合的是公安局。实际上，对于人的管理应该是独立的。
在美国，看守所就是独立的。它隶属于惩戒署，它的任务是管理好嫌疑人，里面有心理医生为嫌疑人解决心理问题，经常组织关押人员搞活动。我有一次去参观就赶上了“黑人月”，组织黑人唱歌、朗诵。每天都组织学习，可以上计算机房学习。它的管理是独立的。嫌疑人被带走预审时都作身体检查，如果人被带回来时身体出现伤，或者精神萎靡，就要给他录像、做记录。
赵：我们可以提个建议，每次带出审问时都要作身体检查及精神检查。
张：我看过一部香港电影，有一段就是描写为带出审讯的嫌疑人作检查的情
形。另一方面是作息时间，必须让嫌疑人按时吃饭睡觉。看守所的管理一定要加强。不光是一个“律师在场权”的问题。应该从多方面保证律师在场权的实施。
赵：您讲的非常好，看守所如果是公安的，立场肯定就是公安的，前期学者也在呼吁把看守所剥离出公安。
钱列阳律师介绍说人权项目特别关注劳改释放人员。美国等先进的法制国家认为人第一次犯罪进入监狱后应该的到良好的改造，不能在监狱中再制造仇恨，出狱后不能受到歧视，而我们中国存在大量释放人员再次犯罪的情况，这表明我们的监狱改造是失败的，为什么被改造后的人到了社会上还被我们视为潜在的犯罪分子呢？国外的监狱是呵护犯人，使你出狱后不再犯罪，而中国是把犯人当作贱民。
赵：我国现在对审问在押嫌疑人没有严格的时间规定，没有时间限制。这很不利于“律师在场权”的实现。
张：对，讯问没有时间限制，看守所也不管，虽然看守所有作息时间，但嫌疑人提出去了就不管了，谁提谁负责。只要活着送回来就行。这是一个“律师在场”遇到的问题。
（1）有什么样的律师可以长期跟着嫌疑人。 （2） 律师增加工作时间，必然增加当事人的成本。没有钱的人怎么请律师？法律援助能提供多少支持？所以实现“律师在场权”是多方位的。
我一直在关注取保候审和羁押候审的问题，中国大量采取的是羁押候审，而大多数国家采取的取保候审。人在待审阶段应当是取保候审。而中国的做法是一种很大的错误。国外取保候审率是80%。我写过一篇文章叫取保候审在中国，做了很多调查，在中国没人知道多少人在看守所里等待审判。这个数字不公开。我对我所做的案件进行了统计，取保候审率是6.8%，这种情况必然导致法院大量的要判有罪。因为人已经被关押了一段时间，不判有罪就证明关错了，有“国家赔偿的问题”，现在看守所人满为患了。
赵：公安的理论是先把人控制起来，不要造成社会危害。
张：那要看是什么案子，有些案件完全没必要，一些经济犯、企业家，如“顾雏军”，根本没必要，犯了罪不一定代表品质就完全坏了，一关押，整个企业就垮了。成本不能不考虑，现在抓的人太多了。看守所不能无限度的关押人?
英美国家都有沉默权，而我们没有。因为在我国口供是证据之王，大多数案件都是口供在先。这是预审员的一个捷径，想破一个案子，怎么也查不出来，只能先问嫌疑人，嫌疑人一说就都知道了，提供了线索，公安根据线索就能破案。所以公安非常重视口供，嫌疑人必须张口，他没有沉默权，所以刑讯逼供、诱供、骗供就发生了。坦白从严，牢底坐穿。
李：有什么样的律师可以长期跟着嫌疑人呢？如果有一条立法建议规定：所有讯问笔录都要有在场律师签字才能作为证据使用。现行法律有没有不利于这条建议实施的呢？为警察任意讯问提供方便。
张：在英国，律师不愿去，一般都是助理去，中国也有可能出现这种情况，律师要花太多时间，如果律师认为成本太高，就不会去了，所以警察就会说：我们通知律师了，律师不来，我们的时间是有限的，不能因为律师不来就不审问了。
规定沉默权，有很多人就什么都不会说，这部分人不需要律师在场。另一部分愿意供述的就叫律师来，这样就可节约很多律师资源。
法律援助，律师值班，不一定嫌疑人请律师，很多人不能在第一时间找到律师，可以有专职值班律师。在英国都有值班律师。
美国有一种叫治安法院，最初抓人阶段都是由治安法院介入处理。法官、公设律师、看守所都在一栋大楼里办公。所以他们的效率非常高，在我国，这些机构都是分开的，距离很远。在美国，一个人被抓到看守所，公设律师就来了，法官可以很方便的听证，警察也可以迅速的出示证据，由法官来决定这个人是否需要羁押，律师可以提出意见，例如嫌疑人身体不好、家里有人需要照顾等等，法官作出决定是否可以保释。所以他们在24小时可以做到。但在我国却由警察来决定是否放人。
赵：您给我的启发是咱们不一定拘泥于严格意义上的律师在场，不可能所有案件律师都来。潜在问题是—口供
主义、无沉默权、自证其罪、讯问无时间限制等等。钱列杨说：因为刑讯逼供的动力还在。而米兰达规则中如果律师不在场，则任何的供述都无用。他们不是口供
主义，有沉默权，而我们是“必须如实供述”，实事求是。刑诉法说：嫌疑人应当如实陈述。
林：我国职业律师总数约12万，而刑事案件量巨大，这之间就存在着数量上的矛盾，律师数量无法满足案件数量。你对这个问题怎么看呢？
张：发展公设律师非常重要，政府出资，我认为政府抓人，就要承担诉讼成本，公社律师拿工资，甚至可以在看守所办公。
最好是成立治安法院，由它来就定是否放人，而不是由警察来决定。谁抓人谁决定放人，他能放人么？警察经常说：我不抓你，你能招么？中国法官无权干涉前期的抓人等过程，这叫做铁路警察各管一段，整个诉讼过程不是法院来决定。法院应管全程。警察认为：我抓你容易么？我能放你？你要是不招，我能不打你几顿？既然我抓你，我就要为我抓你承担
责任。我抓了你，结果抓错了，我能承认么？死活我也不承认呀。编我也要给你编出罪来，我就是不放你，反正由我自己决定。大量的案件，只要取保候审，最后判的刑期都很轻，缓刑、监外执行、甚至宣告无罪，不实际剥夺人身自由的可能性很大。一旦被羁押很长时间，就算应该判轻刑，也给你判个较重的，我也做过法官，经历过严打，一看应该判两年，都关了三年了，就判三年吧，这叫实报实销。
赵：司法理念存在着公安强权，政府专政。
张：所以我认为公设律师可能是一种比较好的途径。
赵：这些公设律师的动力从哪里来？
张：他们由律师协会管理，职责和普通律师一样。现在法律援助中心都是私人律师，政府花很少的钱买律师。政府掏钱由私人律师值班也是可以的。只要有人被抓，律师就去在场。美国，在法院拿到案件材料时，律师就能拿到电子版的了。
赵：这样的律师能力上会不会差一点呢?
张：的确是这样，比私人律师要差一点。在英美两国有着极大的差别，是两个极端。在英国，所有
刑事律师都是国家出钱，能够出庭的律师都是大律师，律师费相当高，英国政府每年要花很多钱，100%刑事案件都是法援。英国政府也想改，政府觉得花钱太多。政府认为既然我要剥夺你的人身自由，我就要为这付出代价。很重视人权。在英国被告人很幸福，就是个拾荒的，也能得到大律师的辩护，最好的辩护。
林：政府为律师付的费用都相同么？
张：由法院规定每个律师的费用，都很高。侦查、诉讼成本由国家来负担，政府就会考虑成本。很多案件就会在前程序处理。能出庭的律师国家都有规定。不是所有律师都有资格出庭。律师收入非常高。一个检察官的收入一年是8万英镑，但当律师比这更多。律师收入甚至超过法官。 在美国，可以因前一个辩护律师的水平不高为由而上诉。由于没有得到好的辩护可以作为上诉的理由。这些制度都是经过很长时间进化而来的。
法官水平在国外不是问题。定罪不定罪不是由法官说了算，是由陪审团决定。不像中国，有领导来指挥。领导说这案子要狠判，法官就执行。十几年前法院有一句话“要找明白人”。有些法官有主见，不听领导的指挥，有一批这样的律师，最后都不干了，经常与领导对抗。在我国案件不是由计算机随机分配的，由庭长分，庭长
分案子时就会把领导交办的案子交给所谓的“明白人”，说：这案子给你了啊，好好办。然后办完后，“明白人”说：“领导，这案子我判了十年，您看行么？不找这些“明白”的法官办这些上级交办的案子，严打就落实不了。在国外很多国家都是计算机随机分配案件。国外大多数法官都是当过律师的，美国要求7年以上律师经验才能做法官，实际大多在10年以上，都是非常知名的大律师才去做法官。我在英国时见过两个刑事大律师，都是满头白发，律师都特别尊重法官。
赵：国外多合理，法官律师都互相了解，互相尊重。
张：我认为我当年是一个比较不错的法官，虽然也做过一些错事。我反思过去做法官的经历，感觉到，如果没有做过律师，很难成为一个称职的法官。我当法官时心里也特同情被告，但同情被告就会被批判。经历过很多“磨练”，才能达到麻木不仁的地步，我做了15年法官时已经达到了麻木不仁了。我有良心，但不表现出来，在法院受到的教育是“不能讲良心”，法官是没有良心的，这都是严打造成的。如果我现在再去做法官，我就知道应该怎样做，用什么态度去做。先做律师再做法官这种模式是合理的。
我曾经到一中院遇到过一个法大毕业的书记员。一个案子我不辞劳苦做了大量的调查，把一大摞调查结果交到法院，法院却不理睬我，我没有完成辩护意见，法院一定要，我就写了一个辩护意见一（未完待续），意思是说我还有辩护意见二。没过多久法院就叫我去拿判决书。维持原判了。那个书记员把案卷拿出来，把我的那些调查抽出来，和判决书一起甩给我，说：拿走吧。当时我跟他做了很多争辩，他看着我说：“你调查的这些都有什么用呀？！”这些人的整个思想都被同化了，认为自己很崇高，嫌疑人都是有罪的。他永远也理解不了一个人看守所里受冤枉的痛苦。很多大学生在校时一腔热血，但到了法院就被同化了。
我前一段时间在海淀法院接了一个案子，庭长亲自办，案件已经被退回很多次，认为够不上犯罪，但还是强行起诉贪污罪了。我认为这案子不构成贪污也不构成私分够有资产罪。一个人给全体职工上了一个商业保险，说他是贪污。其实上保险是符合财政部61号文件的。我在法庭上陈述时法官说：“你简单点儿行不行呀？！”这法官是西南政法毕业的。我说：简单点儿行，我刚说了一点，他就说：“行了，你别说了，用一句话说吧！”我最后说：“以上意见，我认为他不构成贪污罪，同样也不构成私分够有资产罪。”法官和公诉人对视了几秒，又说：“检察院没起诉私分国有资产罪，你就别说私分国有资产，”我知道很多时候，法院看够不上贪污，就直接判成私分国有资产罪。最后法院就真的判成了私分国有资产罪。
这样的法官怎么去尊敬呀。法官根本不尊重律师。据说还在人大读过研究生呢，甚至还当了什么名誉教授。
赵：法官其实是一群行政官僚。
张：他还在判决书上写：这个律师是个不负责任的律师……！我很生气，把这个判决书寄到了很多部门。八十年代最高法院就说过不让在刑事案件判决书中评价律师。高院听取意见时我拿着这份判决给他们看，他们说我一定是得罪那法官了。就因为我一个案子力争辩护了，认真了，就因为我想多说几句，就把他得罪了，我就在一份刑事判决书中得到了这样一段评价。
二审时被告不敢找律师，他认为法官因为他找了律师而给他重判。很多当事人在二审时不敢找律师，就是因为这个。
赵：今天非常感谢张律师接受我们的访谈。
(本文转载自法律博客网2006年4月14日)
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